近期，蓝秦律师团代理了一件位于贵州省遵义市的房屋征收案件。在该案件中，由于征收人（县政府）的补偿标准严重偏低以及不透明，我方当事人并没有签订房屋征收补偿协议。最后征收期限（签订协议期限）一天一天临近，征收人看到还有十几户仍不签订协议，便让县住房和城乡建设局开始调查我方当事人房屋的合法性，并将我方当事人的房屋逐一认定为“违章建筑物”，随后下达《责令改正通知书》责令我方当事人限期自行拆除“违章建筑物”。当然，我方当事人并没有限期拆除房屋，但县住房和城乡建设局又下达了《行政处罚告知通知书》给予我方当事人强制拆除房屋的行政处罚。
这便是近几年来，政府“以拆违代替拆迁”的新拆迁模式的典型做法。
“以拆违代替拆迁”一般是指在政府规定的签订拆迁协议的期限到期后（不排除未到期的情形），政府部门便对仍未签字的被征收人的房屋进行合法性调查，以未办理“建设用地规划许可证”、“建设工程规划许可证”或者没有“房产证”等理由，认定被征收人的房屋属于“违章建筑”，并依据《城乡规划法》责令被征收人限期拆除“违章建筑”，甚至进行强制拆除“违章建筑”的一种拆迁模式。
“以拆违代替拆迁”的新拆迁模式的形成，与2011年1月21日实施的国务院第590号令《国有土地上房屋征收与补偿条例》（又称“新拆迁条例”）有直接关系。
《条例》第24条规定，“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”
根据该条规定，一旦房屋被认定为“违章（法）建筑”，将会被依法处理（拆除），且不予补偿。征收人正是依据这条规定，为其“以拆违代替拆迁”找到了“合法”的拆违依据。如此一来，征收人不但可以将房屋征收范围内的房屋进行拆除，顺利完成拆迁任务，还能为自己的拆迁行为提供法律依据，规避违法拆迁的法律风险，甚至不用支付征收补偿。
但是，“以拆违代替拆迁”确实是违法的！
首先，对“违章建筑”的认定，需要法定程序。
根据《行政处罚法》和《行政强制法》的相关规定，征收人作出行政处罚决定，执行行政处罚决定必须遵循严格的法定程序。征收人作出行政处罚决定之前必须听取被征收人的陈述和申辩意见，征收人只有在充分考虑该申辩意见后，才能最终作出行政处罚决定，被征收人还享受提起行政复议和行政诉讼的权利。但是，现实中，征收人并不会告知被征收人有陈述和申辩的权利，也不会采纳申辩意见，并且在被征收人提起行政复议、行政诉讼的法定期限之内就将被认定的“违章建筑”强制拆除。即，在是否为“违章建筑”还需行政复议或行政诉讼程序（注意：在行政复议或行政诉讼程序中，不得进行行政强制行为）进一步审查核实之际，被征收人为完成拆迁任务，便将房屋违法强制拆除。因此，被征收人的“拆违”行为违法。
另外，很多无证房屋，并不是被征收人不想办理证件，而是当地政府部门基于各种原因不作为而导致。因非被征收人的原因而让被征收人承担该不利后果，明显是不合法也不合理的。
其次，“拆违”所依据的《城乡规划法》是否适用？
被征收人“拆违”一般是依据《城乡规划法》中的有关规定。但城乡规划法是2008年1月1日才开始生效实施，而很多被认定为“违章建筑”的房屋在2008年之前已建设完毕，该法只能对其实施以后的行为进行规制，而不能对其实施以前的行为进行规制，即该法不具有溯及既往的法律效力。因此，2008年之前建设的房屋并不在《城乡规划法》的规制范围之内，适用《城乡规划法》将其认定为“违章建筑”，属于适用法律错误。
即使房屋在2008年之后建设完毕，也存在违法拆除的可能。《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”现实中，很多房屋已经建设完毕超过2年，这期间没有任何政府部门来审查所建房屋是否合法，但在拆迁之际，政府部门却来进行调查查处。但根据上述规定，处罚期限已超过2年，即便存在谓的“违章建筑”，也已经超过处罚的期限，被征收人无法律依据且无权再针对涉案房屋进行处罚。
最后，“以拆违代替拆迁”侵害被征收人的合法权益。
很显然，征收人的真正目的是利用查处违法建筑物之际，逼迫被征收人拆除房屋，以配合当地的拆迁工作。该拙劣逼迁手段，已经严重背离依法行政的基本原则。一般情况下，被征收人是支持当地的经济发展建设的，并愿意为地方发展作出贡献。但经济发展建设不能以损害被征收人的合法权益为代价，只有在不侵害被征收人合法权益的前提下，所进行的房屋拆迁活动才是合法的，否则，违法拆迁必须承担相应的法律责任。
结语：所有的房屋在遭遇拆迁的时候都可能会被违法认定为“违章建筑”，以加快拆迁的进程，但一旦这样做，也会埋下深深的违法根源，即使房屋被拆掉，征收人在事实和法律上也是无法站住脚的！
